Сословие адвокатов

Текст выступления С.А. Соловьева на Всероссийской научно-практической конференции 20-21 марта 2015 года в г. Санкт-Петербурге по теме "Справедливость и равенство в уголовном судопроизводстве".

УДК 343.131

Благоприятствование защите (favor defensionis), как безусловное соблюдение реального, а не декларативного равенства в процессе.

С.А. Соловьев

Адвокатское бюро г.Москвы «СОСЛОВИЕ», 121108, Москва, ул. Кастанаевская, 43 к.4, а/я 38, адвокат, управляющий партнер бюро, эксперт ФПА РФ, +7 (499) 730-6991, e-mail: soloviev@soslovie-ab.ru

Общее понятие «favor defensionis» - благоприятствование защите, его историческое и современное значение. Элементы практического применения принципа «благоприятствование защите», для достижения реального равенства при отправлении уголовного правосудия. Опасность «механического» уравнивания прав обвинения (потерпевшего) и защиты в уголовном процессе смешанного типа.

Ключевые слова: уголовный процесс процессуальная конструкция, благоприятствование защите, презумпция невиновности, неравенство сторон, доказывание.

Favor defence (favor defensionis) as peremptory adherence of real, not declarative equality in process.

S.A. Solovyev

«Soslovie» Attorneys-at-Law, 121108, Moscow, st. Kastanaevskaya, 43 k.4, P.O.B. 38, barrister, managing partner, expert member of Federal Chamber of Lawyers of the Russian Federation, +7 (499) 730-6991, e-mail: soloviev@soslovie-ab.ru

The general concept of «favor defensionis» - favor defence, its historical and modern meaning. Practical application elements of «favor defence» principle for achieving real equality in criminal justice. The danger of «mechanical» leveling prosecution’s right and defence in mixed type criminal trial.

Keywords: criminal trial, processual construction, favor defence, assumption of innocence, inequality of the parties, averment.

1. Элементы благоприятствования применительно к науке о праве имеют вполне древнюю историю, обусловленную, как правило, желанием законодателя обеспечить чему-либо или кому-либо более привилегированное положение, с учетом заведомого неравенства сторон, или, как называли это итальянские правоведы-процессуалисты – «естественного неравенства сторон» - участвующих в определенном виде спора. Здесь уместно, на мой взгляд вспомнить и о «благоприятствовании свободе» и о «благоприятствовании завещанию» и, безусловно, о «благоприятствование в праве».

Таким образом, сам элемент благоприятствования чему-либо совершенно не чужд теории права и процесса. Главным, на мой взгляд, является то обстоятельство, насколько такое благоприятствование законодательно закреплено и насколько оно влияет на отправление правосудия в конкретный период в конкретной стране, так как принцип «естественного неравенства сторон» непосредственно в уголовном процессе, имеет весьма яркое проявление и стойкую последовательность в формировании уголовно-процессуальной политики нашего государства на протяжении, осмелюсь сказать, всего периода: от дня ее становления и до сегодняшнего времени.

По мнению ученого-процессуалиста М.А. Михеенковой, сам термин «благоприятствование защите» имеет искусственное привнесение в древнеримские источники права «средневековыми комментаторами римского уголовного процесса»[1], при этом, скорее, всего это понятие имеет в структуре своего появления некий собирательный элемент, когда любое предусмотренное законом благоприятствование стороне, против которой было выдвинуто обвинения, стало аккумулироваться в некий общий термин, коим и стал favor defensionis – благоприятствование защите.

Историческое развитие, наполнение и трансформация данного термина или, как еще принято называть благоприятствование защите - процессуальной конструкции, не было всегда поступательным и позитивным, однако всегда и везде, когда поднималась тема благоприятствования защите в уголовном процессе, отмечалось, что при любой экономической формации за окном, стороне обвинения всегда было проще доказать и отстоять в суде свою позицию и получить, таким образом, судебное решение отражающее ее запросы, нежели стороне защиты.

Понимая это обстоятельство знаменитый немецкий юрист Самуэль фон Пуфендорф писал, что «… в порядке защиты можно прибегать к самым несправедливым средствам, так как защите оказывается благоприятствование, ей предоставлено больше прав»[2].

Какие-же элементы обсуждаемой процессуальной конструкции в разное время наполняли ее?

Ну, во-первых, такой элемент благоприятствования, как толкование сомнений в пользу обвиняемого (in dubio pro reo), который в современной России имеет конституционной закрепление в части 3 ст. 49 Конституции РФ и является составной частью принципа презумпции невиновности, закрепленного в ст. 14 УПК РФ.

Дополнительным элементом благоприятствования защите в этой связи можно назвать тот факт, что вина никогда не может быть доказана одним доказательством, тогда как невиновность может (например, алиби).

В разное время и с разным успехом к благоприятствованию защиты относили и различные оценки допустимости доказательств, которые были объединены теорией асимметрии, при которой позиция защиты могла подтверждаться доказательствами, недопустимыми для доказывания обвинения.

Достаточно известный немецкий юрист в области уголовного права Бенедикт Карпцов младший настаивавший вообще на формировании принципа наибольшего благоприятствования защите, так формулировал вышеназванную мной теорию асимметрии допустимости доказательств: «Такова сила благоприятствования защите, что многие доказательств, допустимые в пользу обвиняемого, были бы неприемлемы против него»[3].

Существует мнение, что концептуальная сущность благоприятствования защите была сформирована в качестве некоего противовеса господствующей в XVII-XIX веках в Европе теории формальных доказательств (при этом, даже в теории формальных доказательств недопустимо было доказывание вины одним единственным доказательством, пусть это даже было и признание самого обвиняемого).

В русском направлении уголовно-процессуальной науки терминология favor defensionis - благоприятствования защите – как некая индивидуально выделенная концепция практически не применялась, хотя составляющие ее элементы были предметом рассмотрения отдельных ученых-процессуалистов того времени.

Так, в частности Владимир Константинович Случевский, в своем «Учебнике русского уголовного процесса. Судоустройство-судопроизводство», рассматривает две составные части данной процессуальной конструкции, указывая в качестве составных частей благоприятствования защите в уголовном процессе «совокупность различный частных преимуществ и исключительных прав» защиты и «принципиальные различия в оценке достоверности доказательств стороны защиты и стороны обвинения».[4]

Развитие и идеологическое потворствование со стороны государства именно розыскному характеру уголовного процесса в СССР (а, в большей степени, его характерные признаки свидетельствовали даже об инквизиционном характере отправления уголовного правосудия), привело к практически полному выведению из сферы интересов уголовно-процессуальной науки государства такой процессуальной конструкции, как благоприятствование защите.

Известный российский ученый Игорь Леонидович Петрухин писал, что «старая идея впрягать в одну упряжку державный суд и обвинительную власть, выступать с ней единым фронтом в борьбе с преступностью уже натворила немало бед – снисходительное отношение к ошибкам предварительного следствия, вырождение оправдательных приговоров, замена оправдания доследованием (к чему сейчас вновь крайне активно призывает руководитель Следственного комитета РФ Бастрыкин А.И., авт.). и т.д., поэтому желательно с ней окончательной расстаться»[5].

Введение в уголовно-процессуальную доктрину России принципа состязательности сторон (статья 15 УПК РФ), пусть даже и в таком смешанном процессуальном оформлении, когда предварительное следствие в большей степени по своим элементам являет собой розыскной характер процесса, а непосредственно рассмотрение дела в суде по существу - состязательный, стало пусть и не столь очевидным, но все же катализатором изучения и анализа этой процессуальной конструкции, коей является благоприятствование защите.

Из чего же может состоять на сегодняшний день процессуальная конструкция благоприятствования защите, какие безусловные элементы должны отличать эту конструкцию от каких-либо иных, используемых в уголовном процессе.

Изначально, это установленные законом уголовно-процессуальные нормы и правила, создающие для стороны защиты дополнительные права и освобождающие от обязанностей, при которых юридическая позиция стороны защиты приобретает более выгодное положение, по сравнению с позицией стороны обвинения, эдакий вечный гандикап защиты перед обвинением.

При этом, данные уголовно-процессуальные нормы и институты должны быть умышленно созданы законодателем в целях компенсации «естественного неравенства сторон» защиты и обвинения в уголовном процессе.

Механическое уравнивание полномочий сторон защиты и обвинения в уголовном процессе, тенденция к чему весьма очевидно просматривается в и в решениях Конституционного суда РФ (например Постановление КС РФ от 02 июля 2013 года № 16-П, признавшего нормы о недопустимости поворота к худшему неконституционными, а также существенно расширив перечень оснований к возвращению дела прокурору) и в решениях Верховного суда РФ (см. например пункт 20 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.10 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам», где указано, в частности, относительно недопустимости заключения специалистов в качестве самостоятельного доказательств по уголовному делу), как это не парадоксально, фактически разрушает идею равенства сторон в уголовном процессе, так как при таком строении уголовно-процессуальной деятельности, заведомо более слабая сторона в процессе – сторона защиты, не получает очевидно необходимых для нее преимуществ, чтобы реально, а не декларативно достичь определенного равенства со стороной обвинения в полномочиях и возможностях.

2. В действующем уголовно-процессуальном законодательстве РФ отдельные конструктивные элементы, которые являются составными частями благоприятствования защиты как единого целого, присутствуют в качестве таковых на разных стадиях уголовного судопроизводства, причем, в основе своей, это общепризнанные принципы отправления уголовного правосудия, закрепленные в частях 1-3 ст. 49 Конституции РФ, ст. 14 УПК РФ.

В тоже время, при, что называется, прикладном рассмотрении практики уголовно-процессуального правоприменения, многие из упомянутых в УПК РФ элементов, которые можно было бы отнести к проявлениям благоприятствования защите, на самом деле таковыми не являются.

Взять к примеру часть 3 ст. 86 УПК РФ с находящуюся с ней во взаимосвязи часть 3 ст. 6 Федерального закона № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», в соответствии с которыми адвокат вправе получать доказательства по делу установленным в законе способом.

Казалось бы, реальное проявление благоприятствования защите, направленное на достижение реального равенства сторон, однако отсутствие законодательной регламентации относительно формы таких доказательств защиты делает установленные УПК РФ нормы фактически недействующими, а сложившийся в практике механизм, когда защитник вынужден ходатайствовать перед стороной обвинения о приобщении полученных им материалов и придания им статуса доказательств по делу, очевидно свидетельствует о том, что существующий механизм наделения адвокатов полномочиями по получению доказательств является фикцией.

Мне могут возразить, что право собирать доказательства у стороны обвинения является не просто правом, а обязанностью, что может свидетельствовать о некой симметричности таких полномочий у сторон, а, следовательно, об отнесении данного элемента к проявления благоприятствования защите можно говорить с натяжкой.

В этой связи хотелось бы отметить, что сам факт наделения стороны защиты активной формой ее осуществления, путем прямого получения предметов, документов и иных сведений, опросов лиц с их согласия, а равно истребование справок, характеристик и иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, это безусловно элемент конструкции favor defensionis, так как он законодательно закреплен в УПК РФ и данная уголовно-процессуальная норма призвана обеспечить некую компенсацию того «естественного неравенства сторон», которое, в силу обвинительного характера предварительного следствия в Российской Федерации, является безусловным.

Кроме этого, это право обладает определенной эксклюзивностью, так как принадлежит именно защитнику по делу, что также отвечает основным критериям описываемой нами процессуальной конструкции.

Дополнительно хотелось бы отметить, что предусмотренный пунктом 11 части 1 ст. 53 УПК РФ открытый перечень полномочий защитника, также безусловно может относиться к элементам процессуальной конструкции благоприятствования защите, однако то обстоятельство, что его реализация находится в прямой зависимости от позиции стороны обвинения по этому вопросу, в полномочиях которых непосредственно заложено рассмотрение соответствующих ходатайств защиты, то при таких условиях реализации своих полномочий, возможности защиты во всяком случае будут более ущербны, нежели аналогичные возможности стороны обвинения.

Серьезный удар по данному элементу процессуальной конструкции благоприятствования защите нанесла позиция Конституционного суда РФ, который в своем определении № 100-О от 04 апреля 2006 года, указал в частности, что полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться только как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей и для производства других следственных действий, что, безусловно, только усилило позицию стороны обвинения, которая, рассматривая подобные ходатайства защиты по допросу лиц, опрос которых осуществлен адвокатом, прогнозируемо не усматривает оснований для этого.

Стоит отметить, что в соответствии с требованиями части 4 ст. 271 УПК РФ, суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон, однако данная норма ни в коей мере не компенсирует ущемленные в этой части полномочия защитника на стадии предварительного расследования и, уж тем более, данная норма не может являться конструктивным элементом благоприятствования защите, так как право на обязательный допрос явившегося в суд свидетеля или специалиста не является эксклюзивным правом стороны защиты и не создает особую привилегию подсудимого и его защитника.

В тоже время, Лазарева В.А. в своей работе «Доказывание в уголовном процессе», предупреждала об опасности «придания чрезмерной важности концепции процессуальной формы…, которая нередко приводит к искусственному увеличению числа доказательств и ложному представлению о наличии их совокупности»[6].

В качестве примера можно привести укоренившуюся в следственных кругах практику искусственного гипертрофирования количества доказательств, производных от какого-либо единственного доказательства. Таковым, как правило, являются изобличающие показания какого-либо лица, получив которые органы следствия начинают планомерно их «множить» путем производства дополнительных следственных действий, в рамках которых данные показания единым электронным файлом «кочуют» из протокола в протокол.

Таковым может являться и проверка показаний на месте (ст. 194 УПК РФ) с участием лица, давшего признательные показания, а также нередки случаи производства очных ставок (статья 192 УПК РФ) между лицом, дающим изобличающие показания и лицами, которые от дачи показаний на стадии предварительного расследования по тем или иным правовым основаниям отказались.

Такое процессуальное поведение, по мнению следователей, создает искомую совокупность доказательств по делу, что, очевидно не является таковым.

Отдельно хотелось бы сказать о праве на молчание, являющимся исключительной привилегией подозреваемого и обвиняемого, и которое вполне целесообразно рассматривать в качестве составного элемента процессуальной конструкции благоприятствования защите.

Презюмируемая невиновность обвиняемого существует независимо от воли участников процесса, ибо закон не предусматривает обязанности в доказывании невиновности. При таких обстоятельствах факт молчания обвиняемого на стадии предварительного расследования, а равно и при судебном разбирательстве по делу ни при каких обстоятельствах не может быть расценен как доказательство его виновности, а также не может иметь какой-либо отрицательной оценки при анализе характеристик личности обвиняемого.

В этой связи хотелось бы обратить внимание на часто встречающийся в материалах дела факт, когда подозреваемый или обвиняемый отказываясь давать показания по существу дела с подачи следователя, а порой и при полном попустительстве присутствующего адвоката, в обоснование своей позиции ссылаются на требования ст. 51 Конституции РФ, а не на требования статей 46 и 47 УПК РФ, в котором закреплено право, а не обязанность подозреваемого и обвиняемого давать показания. Существенный изъян такой процессуальной неточности может заключаться в том числе в приобретении психологической уверенности следователя в правильности своего процессуального поведения в отношении конкретного лица, так как не желание давать показания против себя, произнесенное подозреваемым или обвиняемым, дает органу расследования основание полагать, что обстоятельства, которые установлены расследованием, изобличают обвиняемого, чем и объясняется нежелание последнего давать показания.

Определенное подтверждение этому обстоятельству можно найти в решении Европейского Суда по правам человека от 08 февраля 1996 года по делу Джона Мюррея против Соединенного Королевства (John Murray v United Kingdom) где суд допустил возможность при отсутствии свидетельств обратного, делать логические выводы из отказа от объяснения фактов. Суд признавая факт хранения молчания Джоном Мюрреем на всех стадиях разбирательства дела также одновременно признал то, что Мюррей, понимал сделанные ему предупреждения о последствиях отказа давать показания, что, в свою очередь является подтверждением того, что использование логических выводов из отказа Джона Мюррея давать показания не сделало разбирательство несправедливым и не нарушило презумпцию невиновности.[7]

В этой связи отказ от дачи показаний в рамках права на молчание, как процессуальной конструкции favor defensionis, позволяет не обосновывать такое свое процессуальное поведение и ни при каких обстоятельствах не может влечь за собой каких-либо отрицательных последствий.

В тоже время, так называемый свидетельский иммунитет, предусмотренный ст. 51 Конституции РФ в этой взаимосвязи, не может быть признан элементом процессуальной конструкции благоприятствования защите, так как его действие распространяется на право каждого не свидетельствовать против себя и своих близких, круг который указан в Федеральном законе.

Распространяющаяся в настоящее время практика, направленная на реализацию законодательного уравнивания прав потерпевших и обвиняемых по уголовному делу, работает исключительно на разрушение принципов равенства сторон в процессе, что, в свою очередь, очевидно будет свидетельствовать об отсутствии справедливости при отправлении уголовного правосудия.

В качестве примера здесь можно привести Определения Конституционного Суда РФ № 430-О от 04.11.04 и № 300-О от 11.07.06, где за потерпевшим признали и равные права с обвиняемым в вопросах ознакомления с результатами проведенных по делу экспертиз, и право на ознакомление с постановлением о привлечении конкретных лиц в качестве обвиняемых с правом получения копий указанных документов.

Такая, на мой взгляд, ничем не обоснованная, я бы даже сказал отчасти популистская погоня за арифметическим уравниванием прав потерпевшего и обвиняемого в уголовном процессе, вступает в серьезное противоречие с характером предварительного расследования в стране, который безусловно является розыскным, а, следовательно, права потерпевшего, как очевидного представителя стороны обвинения, и так априори защищены в нем существенно лучше и сильнее, чем права обвиняемого, ибо на стороне потерпевшего выступает само государство в лице его уполномоченных правоохранительных органов, обладающих практически неограниченным властным ресурсом и оперативными возможностями, в то время как на стороне обвиняемого находится адвокат-защитник, полномочия которого в этой конструкции несравнимы.

М.А. Михеенкова предметно изучавшая процессуальную конструкцию favor defensionis справедливо отмечает, что в сложившейся на практике ситуации, благоприятствование защите в этих вопросах свелось лишь к тому, что обвиняемый «автоматически» имеет эти права, в то время как потерпевший только после его соответствующей просьбы в адрес уполномоченного органа.[8]

В рамках элемента процессуальной конструкции благоприятствования защите с теоретической точки зрения можно было рассматривать и право обвиняемого на ознакомление с материалами, предоставляемыми в суд в качестве обоснования позиции следствия об избрании меры пресечения или ее продления, однако с практической точки зрения, данное право обвиняемого весьма сужено практикой его правоприменения, заключающееся в том, что формализм этой судебной процедуры, давно научил органы следствия ограничиваться одним и тем же объемом материалов, многократно представляемых в суд для длительного и последовательного продления срока содержания под стражей.

Возможно, здесь больше имеет смысл говорить о некачественном исполнении правоприменителем требований уголовно-процессуального закона, что, в свою очередь, не должно влиять на возможность рассматривать данное право обвиняемого как проявление благоприятствования защите, но, как известно, дьявол кроется в деталях, и практическое правоприменение процессуальной нормы, порой делает нереализуемым ее теоретическое наполнение.

Аналогичная проблема имеет место и при рассмотрении такого безусловного проявления процессуальной конструкции, как благоприятствование защите, коим является обязанность стороны обвинения или суда на обеспечение обвиняемого правом на защиту, в том числе за счет государства. Это проистекает из требований части 2 ст. 16, п. 8 части 4 ст. 47, частей 2, 5 ст. 50, части 3 ст. 51 УПК РФ.

Безусловно, особое значение в вопросе реализации права на защиту сыграло известное всем Постановление Конституционного суда РФ № 11-П от 27.06.2000 года вынесенное по жалобе гражданина Маслова В.И., в котором указывалось, что поскольку «конституционное право на помощь адвоката (защитника) не может быть ограничено федеральным законом, то применительно к его обеспечению понятия "задержанный", "обвиняемый", "предъявление обвинения" должны толковаться в их конституционно-правовом, а не в придаваемом им Уголовно-процессуальным кодексом РСФСР более узком смысле».[9]

Однако и данный элемент процессуальной конструкции благоприятствования защите искривлен правоприменительной практикой, когда назначаемый органами предварительного следствия защитник либо фактически не исполняет своих профессиональных обязанностей, формально присутствуя при производстве тех или иных следственных действий, либо порой выступает даже против своего доверителя, уговаривая его сознаться, или подписать протоколы задним числом, или же сам подписывает протоколы следственных действий, в которых реального участия не принимал.

В этой связи имеем: de jure – элемент относится к благоприятствованию защите, de facto – нет.

Еще об одной исключительной составляющей процессуальной конструкции благоприятствования защите, на которую сейчас также ведется активная законодательная и правоприменительная охота хотелось бы упомянуть. Имя ее - пределы судебного разбирательства.

Предусмотренный часть 2 ст. 252 УПК РФ запрет на изменение обвинения в судебном разбирательстве, направленный на ухудшение положения обвиняемого, до недавнего времени был безусловным, что вне всякого сомнения, делало такое законом предусмотренное преимущество обвиняемого, очевидным проявлением favor defensionis.

Однако уже упоминаемым ранее Постановлением КС РФ от 02.07.13 № 16-П по делу о проверке конституционности положений части 1 ст. 237 УПК РФ в связи с жалобой гражданина Узбекистана Б.Т. Гадаева и запросом Курганского областного суда эти нормы были признаны неконституционными, что повлекло за собой расширение перечня оснований к возвращению уголовного дела для осуществления дополнительного расследования.

В этой связи смысловая конструкция ст. 237 УПК РФ к настоящему моменту претерпела такие существенные изменения, что впору говорить о совершенно новой уголовно-процессуальной норме, значащейся в Кодекса под номером 237, по сравнению с той, которая имелась на момент введения в действие нового УПК РФ.

При этом, сам институт дополнительного расследования, избавление от которого при введении в действие нового УПК РФ в июле 2002 года подавалось как важнейшая победа над инквизиционной ролью Советского суда и торжество состязательной справедливости, сейчас переживает эпоху очевидного ренессанса

Как указывала Михайловская И.Б., «возможность, предоставляемая стороне обвинения без каких-либо санкций исправлять допущенные ею же нарушения и фактически обходить предусмотренные законом ограничения пределов судебного разбирательства, являются несовместимыми с благоприятствованием защите».[10]

3. Очевидно, что вопросы благоприятствования защите, как обязательной, на мой взгляд процессуальной конструкции действующего уголовного процесса, направленной на достижение реального, а не декларативного или, если хотите, математического равенства сторон в процессе, невозможно раскрыть в столько кратком изложении.

Своей задачей вижу поднятие этого вопроса на новую высоту обсуждения среди теоретиков и практиков уголовного процесса в России.

Сложившийся в настоящий момент в нашей стране законодательный и разъяснительный вектор, направленный на «механическое» уравнивание прав сторон в уголовном процессе, будет иметь исключительно обратный эффект, когда право сильного – в нашем случае стороны обвинения - будет приобретать совершенно ничем не ограниченные возможности и полномочия, которые и так присущи розыскному строению континентального уголовного процесса в РФ, а право заведомо слабого – стороны защиты - будет сжиматься как шагреневая кожа, пока не станет совсем маленьким, как камень в почке, так как процессуальная конструкция благоприятствование защите перестанет работать на смягчение его инквизиционных устоев.

Добавит ли такое положение дел справедливости в уголовном процессе в России – вопрос, на мой взгляд, риторический.

Список литературы:

1. Михеенкова М.А. Благоприятствование защите (favor defensionis) и его проявления в современном уголовном процессе, Москва, Юрлитформ, 2014.

2. Samuel Pufendorf. De jure naturae et gentium. London. Adam Junghans, 1672.

3. Benedict Carpzov, Practica nova imperialis Saxonicae rerum kriminalium. Wittenberg, Mattheus Henckelius, 1635.

4. В.К. Случевский, Учебник русского уголовного процесса. Москва, Зерцало, 2008.

5. Петрухин И.Л., Оправдательный приговор и право на реабилитацию. Москва, Проспект, 2009.

6. Лазарева В.А., Доказывание в уголовном процессе, Москва, Высшее образование, 2009 год.

7. Михайловская И.Б., Правило «благоприятствования» защите и его влияние на процесс доказывания., Государство и право, 2007, № 9.